ICMS – STF COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – Processo ainda em votação – Comentários

ICMS – STF PROFERIU DOIS VOTOS CONTRA A COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – PROCESSO AINDA EM VOTAÇÃO

 12 jun 2020 – ICMS, IPI, ISS e Outros

 Um dos assuntos mais aguardados na área tributária é o julgamento pelo STF do tema que envolve a cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação.

Trata-se do seguinte. Nas operações interestaduais, a exigência antecipada de ICMS, mesmo sem substituição tributária é muito corriqueira.

Isto acontece principalmente nas operações em que o comerciante adquire mercadorias em outros Estados, sem a retenção antecipada do ICMS, por inexistir convênio ou protocolo interestadual que aplique ao remetente a condição de substituto tributário. Os Estados geralmente obrigam o contribuinte a recolher o ICMS das operações subseqüentes, quando a mercadoria entra no território do Estado do adquirente.

Ocorre que, a exigência antecipada deve estar prevista em lei. E isto porque, quando se exige o ICMS antecipadamente, ainda não ocorreu o fato gerador do imposto, que é a circulação (venda) de mercadoria. Isto demonstra, que o regime da antecipação, mesmo quando não há substituição cria novo fato gerador do ICMS, por ficção legal, vale dizer, cria um fato gerador presumido.

Nos termos da CF e do CTN, somente a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária. No entanto, a maioria dos estados, dentre eles, SP, instituíram hipóteses de antecipação do ICMS por meio de decretos ao invés de utilizar lei, que é o veículo normativo adequado.

Contudo, muitos Estados exigem a cobrança com base em meros decretos. Nessa hipótese se defendem alegando que se trata apenas de mudança de data de vencimento de imposto e não da alteração do fato gerador, razão pela qual a exigência poderia ser veiculada por decreto. Mas a argumentação não é robusta, pois não se pode falar em vencimento de obrigação que ainda não nasceu e somente nascerá, se e quando ocorrer a venda da mercadoria.

Pois bem, o Rio Grande do Sul, que também tem a previsão de exigência ICMS por meio de decreto, levou a questão ao STF, que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional, conforme ementa:

“EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. (RE 598677 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 05/08/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-03 PP-00389 )

Apesar do recurso ter sido apresentado pelo estado do Rio Grande do Sul, o Estado de São Paulo também pediu para intervir como “amicus curiae”, pois em SP existe decreto muito parecido do Rio Grande de Sul, que prevê a antecipação sem que exista previsão na lei.

A boa notícia é que no recurso já foram proferidos dois votos negando provimento ao recurso extraordinário do Estado, pelo Ministro Dias Toffoli (Relator), que foi acompanhado pelo Ministro Roberto Barroso.

O processo continuaria se ser julgado em 15.04.2020, mas foi retirado de pauta. Vamos esperar que seja pautado novamente em breve.

Apesar do julgamento não ter findado, a possibilidade do STF afastar a instituição da antecipação tributária por decreto é muito grande, e pode vir a livrar diversos contribuintes de ter que recolher o imposto antecipadamente em operações interestaduais.

Fonte: Legisweb

COMENTÁRIOS

R: Entendo que essa ação trata da antecipação de pagamento do ICMS-ST exigida pelo Estado de destino sem que haja protocolo ou convênio entre o Estado do Remetente e Estado destinatário. É o caso do artigo 426-A do RICMS/SP. O produto que esteja no regime da ST em SP, por exemplo, mas não há Protocolo ou Convênio celebrado entre o Estado do remetente e do destinatário, o ICMS-ST deve ser recolhido pelo contribuinte destinatário na entrada do Estado.  Ou talvez a ação trata da antecipação do DIFAL na fronteira exigido principalmente pelos estados do norte e nordeste, Paraná e Rio Grade do Sul, mesmo quando o produto não está no regime da ST e se destina à comercialização.

A: Olá Rubens. Sim. Li o artigo na sexta feira. Acredito que esta hipótese é a mais provável, pelo fato de que a questão foi levada ao STF pelo estado do RS:

“Ou talvez a ação trata da antecipação do DIFAL na fronteira exigido principalmente pelos estados do norte e nordeste, Paraná e Rio Grade do Sul, mesmo quando o produto não está no regime da ST e se destina à comercialização”

W: Para o Estado de São Paulo, também entendo tratar-se da antecipação do Artigo 426-A do RICMS-SP; embora aqui em São Paulo também existe uma outra discussão sobre a antecipação do ICMS, para as empresas do Simples Nacional, na questão do diferencial de alíquotas.

No mais, o próprio Estado do Rio Grande do Sul, através do RE 598677, sustenta que NÃO se trata de Substituição Tributária, mas sim de cobrança antecipada pelo regime normal de tributação.

A: Então Wagner, seria o ideal. Pôr em discussão inclusive esta ou todo o tipo de antecipação que não esteja ligado a LC 87/96, CF ou Protocolos ou Convênios.

W: Quanto à questão do ICMS, o que se discute nesse recurso do Rio Grande do Sul, é a antecipação e não necessariamente a Substituição Tributária.
Aqui em São Paulo, temos antecipação para quase tudo, prejudicando à todos, mas em especial as empresas do Simples Nacional.

Colaboração

Rubens Ribeiro Novais

Wagner Camilo da Silva